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7 de Abril de 2020

Normas processuais penais com conteúdo penal

Juliana Perissinotto, Advogado
Publicado por Juliana Perissinotto
há 3 anos

As normas processuais penais com conteúdo penal existem, uma vez que são uma “subespécie” de normas processuais penais. Também podem ser chamadas de normas processuais penais materiais, equivalendo às normas penais mistas. Além destas, as normas processuais penais dividem-se em normas processuais penais propriamente ditas.

Segundo Guilherme Nucci, as normas processuais penais materiais são aquelas que possuem temas ligados ao estado de liberdade do acusado. São, por exemplo, a queixa, perempção, prisão cautelar, entre outras. Assim, apesar de estarem no contexto do processo penal, regendo atos praticados pelas partes durante a investigação policial ou durante o trâmite processual, têm forte conteúdo de Direito Penal. Essas normas estão submetidas ao princípio da retroatividade benéfica, isto é, devem retroagir apenas se forem a benefício do réu.

Estas normas possuem institutos mistos, os quais muitas vezes estão previstos em ambos o Código Penal e o De Processo Penal.

Já as normas processuais propriamente ditas, ou simplesmente as normas processuais penais, tratam dos procedimentos que levam o Estado-juiz a punir o acusado. São medidas como a citação, o mandado, os prazos, entre outros. Elas não retroagem e possuem aplicação imediata, mesmo prejudicando o réu.

As normas processuais penais não retroagem. O artigo do Código de Processo Penal determina que a norma de caráter processual terá incidência imediata a todos os processos em andamento. Nesse sentido, não importa se o crime foi cometido antes ou após sua entrada em vigor, ou se a inovação é ou não mais benéfica (como a norma penal). A única coisa que importa é que o processo esteja em andamento, que será quando a regra terá aplicação, mesmo que o crime seja anterior a ela e que a situação do acusado seja agravada.

Há uma parte da doutrina que concorda que deverá prevalecer, nas normas penais mistas, a parte penal. Assim, a norma retroagirá apenas se ela for mais benéfica ao réu. (Fernando Capez é um dos doutrinadores que concorda com essa afirmação, conforme fora exposto na questão anterior).

Contudo, outra parte da doutrina defende a aplicação da lei por partes.

Exemplo e jurisprudência

A nova Lei de Drogas (11.343/2006) alterou a pena contida no artigo 33 da antiga Lei de Drogas (6368/1976). A nova redação do § 4º do novo artigo 33 permite que a pena de um seja reduzida de um sexto (na lei de 76 era 1/6) a dois terços nos casos em que o condenado seja réu primário, tenha bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas.

Nesse contexto, a 5ª turma do Superior Tribunal de Justiça publicou uma decisão em que considerava que a lei nova deveria ser aplicada imediatamente, e, portanto retroagiria. Essa decisão datava de 04 de setembro de 2008. A seguir, a decisão:

Tratando-se a nova causa de especial diminuição da reprimenda prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Tóxicos de norma de caráter preponderantemente penal e sendo mais benéfica ao condenado, aplica-se imediata e retroativamente aos crimes cometidos antes de sua vigência, nos precisos termos do art. , XL, da Constituição Federal e do art. , parágrafo único, do CP, independentemente da fase em que se encontrem, inclusive em sede de execução penal [...] ACORDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conceder a ordem, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Felix Fischer, Laurita Vaz, Arnaldo Esteves Lima e Napoleão Nunes Maia Filho votaram com o Sr. Ministro Relator.” (STJ, HC 101836/SP; HC2008/0053791-2, Rel. Min. Jorge Mussi, 5ª T., DJ 4/8/2008).³ (grifo nosso)

Entretanto, a mesma 5ª turma proferiu uma sentença diversa menos de um mês depois (1º de setembro de 2008), afirmando ser inadequada a aplicação retroativa da lei para casos consumados durante a vigência da Lei 6368/76. A decisão segue a baixo:

“A redução da pena de 1/6 até 2/3, prevista no art. 33, parág. 4o. Da Lei 11.343/06, objetivou suavizar a situação do acusado primário, de bons antecedentes, que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa, proibida, de qualquer forma, a conversão em restritiva de direito. Embora o referido parágrafo tenha a natureza de direito material, porquanto cuida de regra de aplicação da pena, tema regulado no Código Penal Brasileiro, mostra-se indevida e inadequada a sua aplicação retroativa àquelas situações consumadas ainda na vigência da Lei 6.368/76, pois o Magistrado que assim procede está, em verdade, cindindo leis para criar uma terceira norma – uma lei de drogas que prevê pena mínima para o crime de tráfico de 3 anos, passível de redução de 1/6 até 2/3, para agentes primários e de bons antecedentes, possibilitando, em tese, a fixação da sanção em apenas 1 ano de reclusão; contudo, essa norma jamais existiu no ordenamento jurídico brasileiro, não podendo ser instituída por via de interpretação. [...]A solução que atende ao princípio da retroatividade da lei mais benéfica (art. 2o. Do CPB e 5o., XL da CF/88), sem todavia, quebrar a unidade lógica do sistema jurídico, vedando que o intérprete da Lei possa extrair apenas os conteúdos das normas que julgue conveniente, é aquela que permite a aplicação, em sua integralidade, de uma ou de outra Lei, competindo ao Magistrado singular, ao Juiz da VEC ou ao Tribunal Estadual decidir, diante do caso concreto, aquilo que for melhor ao acusado ou sentenciado. [...]ACORDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conceder a ordem, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Felix Fischer e Arnaldo Esteves Lima votaram com o Sr. Ministro Relator.” (STJ, HC 94738/SP; HC 2007/0271450-8, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 5ª T., DJ 1º/9/2008).³ (grifo nosso)

Pode-se concluir do exemplo que a lei penal no tempo é muito versátil. Ela toma forma conforme os princípios constitucionais que tratam das regras legais do direito penal, além de levar em consideração os aspectos de cada caso concreto. Considera-se ainda a dificuldade da escolha se a nova norma retroagirá ou não, o que pode ser comprovado pela divergência das decisões acima dadas pelo STF.

Notas (bibliografia)

1. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal- Parte Geral. Volume 1; 7ª edição; páginas 114 e 115; São Paulo.

2. CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal- Parte Geral, volume 1, 11ª edição, pg. 48 a 51; Saraiva; São Paulo; 2007.

3. SILVA, George Freitas de Gregório. Lei Penal no Tempo e a Lex Tertia Mitior; Disponível em: http://www.ambito-jurídico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10189; Acesso: 17/03/2013.

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